金平祐 변호사의 지난 2월22일 헌재 변론은 역사적 의미가 있다. 박근혜 대통령 탄핵재판의 판을 뒤흔든 명변론이었을 뿐 아니라 정치적, 역사적, 사상적 측면을 입체적으로, 인간적으로 구성한 한 편의 법정 드라마였다. 이렇게 중요한 사안에 이렇게 격조 높은 변론이 등장하였다는 점에서 한국  법치의 한 획을 긋는 작품이었다. 일반 형사재판처럼 지엽적으로 진행되던 대통령 탄핵재판의 격을 헌법재판 차원으로 높였다는 점에서 승패를 떠나 다행이었다. 다만, 재판의 막바지에 나온 변론이라 결과에 어떤 영향을 끼칠지는 미지수인 점이 아쉽지만 이 재판을 사후적으로도 평가할 수 있는 기준을 세운 점에서 재판관들에게 심적 부담을 주게 되었다.

이 변론을 정확하게 이해하려면 준비서면 읽기로는 부족하고 헌법재판소 동영상을 시청하는 게 낫다. 김 변호사는 헌법과 법률 문제를 누구나 알아들을 수 있도록 쉽게 설명하면서도 완벽하고 균형잡힌 논거를 제시, 변론이 아름다운 건축물 같다. 소설가 김동리 선생의 아들이란 점이 새삼 의미를 더한다. 김 변호사는 법률이 기하학적 美學을 갖고 있다는 표현을 하기도 하는데 이 변론이야말로 정치, 재판, 법률이 문학 및 인생과 만나는 현장이다. 

헌법재판관들도 약 두 시간 이어진 김 변호사의 변론을 듣고 충격을  받았을 것이다. 대통령 탄핵 재판을 바라보는 시각이 넓어지지 않았을까? 김평우 변호사는 단임제 대통령의 파면 여부를 결정하는 헌재 심리를 헌법적, 정치적, 역사적 관점에서 폭 넓게, 그리고 깊게 들여다보면서도 절묘한 代案까지 제시한다. 

김 변호사는 국회가 독자적 조사도 없이 검찰의 수사기록과 언론의 보도를 표절하다시피한 탄핵소추장을 만들어 한 차례의 토론도 없이 13개 사안에 대하여 일괄표결한 것의 위헌성을 집중적으로 지적하면서 헌재가 국회의 적법절차 무시를 중요하게 다뤄야 한다고 강조하였다.

'대통령 탄핵사건은 국회와 대통령간의 권력 충돌입니다. 즉 일종의 정변(政變)입니다. 이 정치적 변란을 법관들이 재판하는 것이 과연 가능하냐고 의문을 가지는 사람도 많습니다. 법의 잣대로 정치권력의 싸움을 가린다는 것은 재판관들에게도 큰 부담입니다. 2004년 노무현 대통령 탄핵사건 때는 심판의 중간시점인 2004. 4. 15. 국회의원 총선거가 있었고, 그 총선거에서 노무현 대통령에 대한 탄핵소추가 선거의 최대 쟁점이 되었는데, 노무현 대통령을 지지하는 열린우리당이 압승을 거두었기 때문에 정치적 관점에서는 탄핵기각이라는 결론이 이미 내려졌습니다. 더욱이 사건 내용도 대통령의 공개발언이 공직선거법 위반이라고 하는 비교적 경미한 내용이라 탄핵기각이 자연스럽게 내려질 수 있었습니다. 또한 언론도 양측이 균형을 맞추었습니다. 따라서 헌법재판소는 중대성 위법이라는 이론으로 타협적 판결을 내려 양측으로부터 환영받는 판결을 할 수 있었습니다.'

'그러나 이번 탄핵사건은 내용이 복잡한 데다 770여억 원의 뇌물죄 성립 여부가 핵심이라 사안이 매우 심각합니다(탄핵이 인용되면 박 대통령은 검찰에 구속되어 교도소로 가게 될 것이 거의 확실합니다). 게다가 촛불시위와 태극기시위가 극한 대립을 하고 있어 재판관들로서는 어떤 결론을 내도 극심한 반발에 시달릴 것이 명약관화합니다. 자칫하면 헌법재판소의 존립 자체가 위협받게 될 것입니다. 이러한 딜레마 상황에서 헌법재판소가 택할 최선의 길은 졸속한 탄핵소추의결 절차를 조사, 판단하여 탄핵소추 의결 자체를 절차위반으로 기각 또는 각하하는 것입니다. 뿐만 아니라 법리상으로도 적법절차에 대한 심리, 조사를 거부하는 것보다는 이를 심사하는 것이 헌법이나 사법의 법리에 부합합니다.'

김 변호사는 헌법재판소가 권력투쟁의 결정체인 대통령 파면 여부를 직접 다루는 것은 매우 위험하므로 표절, 졸속 탄핵소추를 한 국회의 適法절차 무시를 이유로 삼아 각하 또는 기각결정을 내림으로써 책임을 국회로 돌려보내야 한다고 주장한 것이다. 그렇게 해야 憲裁가 권력투쟁과 國論분열의 한 가운데로 휘말려들어 심각한 후유증을 떠안는 부담을 피할 수 있다는 것이다.

 그는 변론을 끝내면서 이렇게 건의한다.

'이 나라 법치주의의 최후의 보루인 헌법재판소가 이 사건의 심판을 놓고 극한적으로 대립, 분열된 이 나라 국민을 구하고 헌법재판소의 존속과 국민의 신뢰를 받으시려면 탄핵내용의 眞, 僞를 조사하는 형사재판에 들어가기 이전에 누가 보아도 명백한 국회의 졸속처리를 이유로 탄핵결정을 거부하여 책임을 국회에 넘기는 것이 ‘뿌린 자가 거둔다’, ‘結者解之’의 국민상식에도 부합하고 正義에도 맞는 올바른 결정임을 믿어 의심하지 않습니다. 우리나라 법치주의를 위해 간곡히 부탁드리면서 이 준비서면을 마칩니다.'

국회가 탄핵소추안을 처리한 과정이 적법절차를 위반한 것은 분명하지만 헌재는 이 부분은 국회의 재량권에 속하므로 當否를 심리하지 않기로 하였다. 대통령 측 변호인도 이에 동의하였다. 김평우 변호사는 이날 변론에서 그렇게 넘어갈 문제가 아니라고 끈질기게 파고들었다. 박근혜 대통령의 통치행위에 대하여는 그런 재량권을 인정하지 않고 집요하게 물고늘어진 국회에 헌재가 재량권을 이유로 적법절차의 위법, 위헌성을 따지지 않는 것은 불공평하다는 것이다.

김평우 변호사는 한국의 탄핵제도가 가진 문제점을 지적하고 그렇기에 더욱 대통령 탄핵에 대한 국회의 적법절차 준수를 따질 이유가 있다고 주장한다. 한국은 單院制로 되어 있어 국회의 暴走를 견제할 수 없는데다가 부통령제가 없어 대통령에 대한 탄핵은 바로 선거로  이어져 대통령 단임제를 흔들게 된다. 다른 나라엔 없는 탄핵소추 의결 즉시 대통령의 직무가 정지되는 제도도 위험하다. 삼권분립의 대원칙이 흔들릴 정도로 국회가 유리한데 헌법재판소마저 그런 국회 편을 들면 국회의 독재화가 가능해진다. 그러므로 헌법재판소는 국회의 졸속 탄핵에 이용당하지 말고 適法절차 문제를 엄격하게 따져서 국회가 대통령 탄핵권을 남용하지 않도록 하는 역사적 선례를 남겨야 한국의 법치민주주의를 지켜낼 수 있다는 것이다.  김평우 변호사의 이런 지적은 어느 정치인도, 어느 정치학자도 하지 않은 핵심적인 문제 제기였다. 

국회가 허술한 탄핵제도를 남용하면 언제라도 무슨 이유라도 만들어 단임제 대통령을 탄핵소추, 일단 직무정지를 시켜놓은 다음 증거를 찾는 짓을 할 수 있다는 사실이 드러났지만 이 위험성을 진지하게 제기한 이는 언론이 아니고 김 변호사이다. 독재적 국회가 자신들의 正體를 숨기기 위하여 개발해낸 용어가 '제왕적 대통령'이다. 앞으로 개헌을 논의할 때 독재적 국회를 바로잡는 조항이 반드시 들어가야 할 것이다. 
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